AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Ementa

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. NOVAS EXIGÊNCIAS PARA CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE. DANO EFETIVO AO ERÁRIO. CONTRATOS DE RECUPERAÇÃO DE RODOVIAS. SUBCONTRATAÇÃO. MEDIÇÃO INDEVIDA. SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS. USO DE MATERIAIS EM DESACORDO COM NORMATIVOS TÉCNICOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO E DOLO. RESPONSABILIDADE DE SERVIDORES DO DNIT. CORRUPÇÃO PASSIVA E CONCUSSÃO. ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE SANÇÕES. ARTIGO 12, I, § 1º C/C III, DA LIA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo DNIT em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal na presente ação de improbidade administrativa intentada, absolvendo os todos os réus, bem assim revogando a indisponibilidade de bens decretada. O magistrado singular concluiu que o MPF, em sua inicial, não apresentou indícios da existência do dolo, como exige a LIA, na execução dos contratos n.º 396/2009 e 397/2009, relativos a obras de recuperação de trechos da BR-020, no Estado do Ceará. Não houve condenação em honorários advocatícios. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 com repercussão geral, reconheceu que a Lei n.º 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa e que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e em fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa. 3. Assim, sob a perspectiva da nova Lei de Improbidade Administrativa, conforme assentado pelo STF nos autos do ARE 843.989, apenas se sustenta a imputação tal como proposta na inicial, acaso configurado o dolo, vez que a nova redação dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992, trazida pela Lei nº 14.230/2021, exigem para sua configuração a ação ou omissão dolosa. 4. A configuração do ato de improbidade administrativa exige a demonstração do dolo na conduta do agente, conforme a redação vigente da Lei nº 8.429/1992, alterada pela Lei nº 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa, exigindo para aplicação da sanção a efetiva comprovação do elemento subjetivo. Assim, atos praticados com mera negligência ou culpa não se enquadram nos critérios de improbidade administrativa. 5. A presente ação foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor dos réus/apelados, com fundamento em supostas irregularidades apuradas nos Inquéritos Civis nºs 1.15.000.001814/2008-49; 1.15.000.000564/2011-25 e 1.15.000.000106/2012-67, instaurados a partir de reclamação de usuário criticando a qualidade do recapeamento da BR - 020 no trecho entre Canindé e Tauá e pela notificação do TCU - Tribunal de Contas da União acerca da existência da Tomada de Contas TC nº 014.981/2010-6 atestando algumas irregularidades em contratos de conservação/manutenção/restauração do referido trecho de estrada celebrados entre o DNIT e algumas empresas. 6. Aduz o Ministério Público Federal que o TCU fez auditoria no DNIT, com a finalidade de fiscalizar as obras de recuperação da BR - 020/CE, constatando: (i) que foram realizados acréscimos ou supressões e percentual superior ao legalmente permitido; (ii) que houve superfaturamento decorrente de pagamento por serviço não executado e por preços excessivos aos de mercado; e (iii) que a fiscalização ou supervisão foi deficiente ou omissa. 7. Diante do conjunto probatório e da análise detalhada dos argumentos e documentos, o juiz concluiu pela improcedência dos pedidos formulados pelo Ministério Público Federal e absolveu os réus, revogando a indisponibilidade de bens decretada, por inexistir comprovação da prática dos atos de improbidade administrativa alegados. Cumpre registrar que os fatos alegados nesta ação de improbidade também deram ensejo as ações penais 0011097-19.2010.4.05.8100 e 0002885-38-2012.4.05.8100, tendo sido acolhido parcialmente a pretensão punitiva tão somente em relação aos crimes de corrupção passiva no que respeita aos réus J.G.C. e J.W.M.S. e o de concussão no que diz respeito ao réu J.GC. Houve a declaração de extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva de ambos os réus, com o trânsito em julgado em 8/10/2024. - Atos de improbidade em relação ao Contrato nº 0396/2009: 8. O Ministério Público Federal, em relação ao Contrato nº 396/2009, celebrado entre o DNIT e a empresa C.C.M., aponta que a celebração de aditivo contratual em percentual superior ao permitido pela lei, beneficiou indevidamente a citada empresa, em afronta ao artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 9. A análise das provas revela que a tese inicial não procede, pois, à época do aditivo celebrado em 06 de abril de 2010, o entendimento do TCU ainda não estava consolidado, o que ocorreu apenas com o Acórdão 2819/2011, datado de 21 de novembro de 2011, o qual determinou aplicação da nova orientação somente para contratações futuras. Portanto, não se poderia exigir do então Superintendente do DNIT conduta diversa da prática usual, visto que a interpretação consolidada passou a ter efeitos apenas prospectivos, aplicando-se a situações posteriores ao referido acórdão. 10. Embora o recorrente sustente que não é necessário o pronunciamento expresso de um órgão de controle sobre o caso específico para que o ato impugnado seja considerado ilícito, não há impedimento para que as provas produzidas nesses órgãos, bem como suas decisões, sejam utilizadas na formação da convicção do julgador quanto à existência ou não de ato de improbidade. 11. Cumpre registrar que, nos autos da ação penal relativa às supostas fraudes em licitação -- envolvendo subcontratações irregulares, alterações contratuais e execução inadequada de obras -- concluiu-se a inocorrência de prejuízo ao erário ou a obtenção de vantagem indevida. No que se refere ao artigo 92 da Lei nº 8.666/1993 (fraude na execução do contrato), observa-se a ausência de comprovação tanto do dano quanto do benefício ilícito decorrente das modificações contratuais, das subcontratações e da execução das obras. Assim, não há como prosperar o pedido de condenação dos réus, impondo-se a manutenção da sentença de absolvição quanto ao delito de fraude em licitação, diante da inexistência de elementos probatórios capazes de demonstrar prejuízo ao erário ou vantagem indevida. - Atos de improbidade em relação ao Contrato nº 0397/2009: 12. Quanto à subcontratação de serviços expressamente vedada em edital, a análise dos documentos e depoimentos indicou que a locação de equipamentos e eventual subcontratação parcial não geraram prejuízo econômico à Administração nem violaram a finalidade do contrato, com a conclusão do empreendimento, não havendo demonstração de atos dolosos que possam configurar improbidade. 13. É de curial sabença que a manutenção da condição de equilíbrio da equação econômico-financeira durante todo o contrato é um direito do particular contratado e um dever da Administração que tem fundamento no Art. 37, XXI, da Constituição da República. 14. A alteração contratual posterior à execução dos serviços para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é válida, desde que respaldada por pareceres técnicos e fundamentação objetiva, não configurando ilícito por ausência de superfaturamento, má-fé ou prejuízo comprovado. A modificação dos quantitativos decorreu da necessidade de execução de serviços não previstos no projeto original de 2008, com a revisão contratual solicitada pela empresa e concedida tardiamente, fato que impossibilitou a CGU de verificar adequadamente a situação na vistoria, sendo o processo instruído com pareceres técnicos que comprovam a legitimidade e o impacto da alteração. 15. Demonstrou-se a legitimidade da negociação entre a Administração e a contratada para ajuste dos valores pagos, ainda que a negociação tenha ocorrido após o encerramento da contratação, sem evidências de serviços não realizados ou desnecessários. Além disso, conforme esclarecimentos da empresa, não contestados pelo recorrente, é usual que projetos de recomposição de pavimento incluam quantitativos que consideram fatores técnicos essenciais à segurança dos usuários, como prevenção de acidentes e mortes. 16. As informações indicam que o projeto do DNIT desconsiderou normas técnicas essenciais, gerando defasagem nos quantitativos previstos por não contemplar relevo, especificações dos serviços e características do trecho, como curvas e aclives, que exigem pintura diferente. Dessa forma, os quantitativos calculados pela CGU divergiram por adotarem um padrão técnico inadequado, não havendo, portanto, indícios de fraude ou intenção de enriquecimento ilícito em prejuízo do erário na execução do serviço. 17. Da análise das provas colacionadas e da própria conclusão da Corte Contas, no que se refere à medição do serviço de "Instalação e Manutenção de Canteiro" em desacordo com as instalações previstas no projeto originário da obra, tanto a empresa quanto o gestor do contrato, demonstraram que os serviços não executados foram substituídos por despesas com aluguel de instalações e hospedagens. Ressalta-se que não havia qualquer vedação contratual ou editalícia quanto a essa substituição, tampouco houve prejuízo ao andamento da execução das obras, situação que afasta a configuração de ato de improbidade. 18. Irregularidades relativas ao uso de materiais em desacordo com normas técnicas e ausência de uso de equipamentos específicos são insuficientes para comprovação de ato de improbidade se não evidenciado o dolo ou prejuízo à Administração, considerando inclusive interpretação dos órgãos de controle que afastam responsabilidades penais e administrativas severas. 19. Segundo informações prestadas pela empresa G&F, durante a execução dos serviços de pavimentação da rodovia BR-020 foi utilizado "pó de pedra" como material de preenchimento (filler), conforme previsto na Norma DNER 369, o que foi corroborado pela prova testemunhal. De fato, a Norma DNER-EM 367/1997 estabelece os requisitos técnicos para o filler em misturas betuminosas, bem como os critérios de aceitação e rejeição. Portanto, conforme concluiu o juízo de primeiro grau, em relação à alegada ilegalidade, "considerando que os serviços foram executados em conformidade com os normativos do DNER, não se verifica a irregularidade apontada". 20. Utilização de emulsão asfáltica RL-1C modificada por polímero", perfazendo o indício de sobrepreço no montante de R$ 254.505,31: Acerca da questão, o Tribunal de Contas da União (TCU) concluiu que não houve sobrepreço no contrato, reafirmando que os valores pagos estavam em conformidade com os parâmetros do DNIT, conforme trecho do Acórdão nº 2989/2009. Assim, o TCU afastou a alegação de irregularidade e, diante das provas analisadas, não há elementos que caracterizem ato de improbidade no Contrato nº 397/2009. 21. O Tribunal de Contas da União (TCU) reconheceu erro formal no edital que originou o Contrato nº 397/2009, motivo pelo qual não atribuiu responsabilidade aos gestores públicos. Ademais, irregularidades quanto ao uso de materiais em desacordo com normas técnicas e à ausência de equipamentos específicos não configuram, por si só, ato de improbidade, quando não demonstrados dolo ou prejuízo à Administração, conforme entendimento dos órgãos de controle que afastam responsabilizações penais e administrativas mais severas. 22. No caso em apreço, conforme conclusão do magistrado sentenciante, não há elementos suficientes para caracterizar o dolo nas condutas descritas relacionadas à obra de recuperação da BR-020, no trecho entre Canindé e Tauá. Consequentemente, não se pode atribuir responsabilidade subjetiva pelos supostos atos de improbidade, diante da ausência de comprovação de prejuízo ao erário, de incorporação indevida de recursos públicos ao patrimônio de pessoa física ou jurídica, ou de enriquecimento ilícito por parte de terceiros, acrescentando que as obras foram devidamente executadas e regularmente recebidas pela Administração. 23. Não se deve confundir a mera ilegalidade com a improbidade administrativa. Esta última exige, além da violação legal, a presença do elemento subjetivo -- o dolo -- na conduta do agente público. Embora os atos praticados possam indicar negligência ou culpa por parte dos requeridos, evidenciando irregularidades administrativas, como reconhecido pelo Tribunal de Contas da União, tais condutas não autorizam a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), diante da ausência de dolo ou má-fé, bem como da inexistência de dano ao erário. - Ato de improbidade e pagamento e recebimento de propina (Empresa C.G&F) e servidores do DNIT). 24. O recorrente defende que os elementos coligidos aos autos evidenciam, de forma induvidosa, a autoria e a materialidade dos atos ímprobos, de modo que é patente, através das planilhas apreendidas na citada construtora, a relação de causa e efeito entre o pagamento da propina e as irregularidades no tocante à licitação e a execução dos contratos indicados. 25. Em relação à empresa recorrida (G&F) e à acusação de corrupção ativa, potencialmente caracterizadora de improbidade administrativa, a decisão nos autos da ação penal concluiu pela ausência de elementos que comprovassem a prática do referido ato. 26. No caso em análise, constatou-se apenas o fornecimento de cinco sacos de cimento ao servidor J.G.C., destinados à reforma da residência da mãe de sua suposta amante. Não há comprovação de que o funcionário da empresa G&F tivesse conhecimento da finalidade ilícita do pedido, tendo, inclusive, questionado se os materiais seriam destinados à Unidade Local, sem obter resposta. O servidor limitou-se a informar que repassaria o endereço de entrega, o qual foi posteriormente transmitido, por ligação, a um terceiro identificado como "DOUTOR", responsável pelo transporte. 27. Ressalta-se que o funcionário da empresa não foi incluído como réu na ação penal e, em depoimento, afirmou não ter comunicado a entrega ao proprietário da empresa nem a outros funcionários, exceto à pessoa encarregada do transporte. Diante do baixo valor econômico do material e das circunstâncias que envolveram o ato, o proprietário da empresa foi absolvido. 28. Não obstante o recorrente alegar a existência de elementos probantes da prática de corrupção pela empresa recorrida, este Tribunal ao apreciar a questão nos autos da ação penal, concluiu que apenas ficou demonstrada a solicitação de vantagem indevida quanto aos materiais de construção requeridos pelo aludido servidor, que, no caso, não servem para caracterizar o crime de corrupção ativa. (PROCESSO: 00110971920104058100, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2023) 29. Por outro lado, em relação aos réus J.G.C. (EX-FISCAL DO CONTRATO), J.W.M.S. (EX-CHEFE DO SERVIÇO ENGENHARIA DNIT), ambos servidores do DNIT, o acórdão na ação penal nº 00110971920104058100, concluiu pela condenação de ambos, por haver provas suficientes de vantagens indevidas recebidas (hospedagem, passagens, dinheiro, serviços) -- em especial interceptações telefônicas e eventos documentados, e no caso do servidor J.G.C também ficou comprovado a prática do crime de concussão. 30. A conduta infracional configura violação dolosa e grave não só do princípio da impessoalidade administrativa, mas também do princípio da moralidade e da legalidade na Administração Pública, de modo que o caso não é de conduta simplesmente amoral, mas de improbidade administrativa, conforme definido nos artigos 9, I, e 11, § 3º, ambos da LIA c/c o art. 117, incisos IX e XII, da Lei n° 8.112/1990. - DAS SANÇÕES: 31. Passando-se ao exame da dosimetria das sanções a serem impostas ao réu, no caso em questão, estas estão previstas no art. 12, I e III, da Lei nº 8.429/1992 e podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, mediante juízo de ponderação entre a gravidade dos fatos e as sanções aplicadas, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 32. No presente caso, aplicação das sanções aos réus J.G.C. (EX-FISCAL DO CONTRATO), J.W.M.S. (EX-CHEFE DO SERVIÇO ENGENHARIA DNIT), em razão da prática de atos de improbidade administrativa devidamente caracterizados nos autos: - perda da função pública, alcançando não apenas o cargo exercido à época dos ilícitos, mas também qualquer função pública diversa que venha a ser ocupada, como forma de resguardar o interesse público e a moralidade administrativa, considerando a gravidade das condutas e as circunstâncias específicas que envolvem os fatos; - multa civil no valor correspondente a dez vezes a última remuneração percebida pelos réus, devidamente atualizada conforme os critérios estabelecidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, a partir da data de seu arbitramento, como medida de reparação e desestímulo à repetição de condutas semelhantes.; - perda dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos. 33. Sem condenação em honorários advocatícios. 34. Parcial provimento às apelações, apenas para condenar os réus, ambos servidores do DNIT, às penas nos termos acima explicitados. alp