RECURSO DE REVISTA

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de ofensa ao art. 7º, XXIII e XXXIV, da CF. Agravo de instrumento provido . RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. Cinge-se a controvérsia acerca da extensão do adicional de risco previsto na Lei n.º 4.860/1965 aos empregados de portos privativos. A Lei nº 4.860/1965, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, com o fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, instituiu, no artigo 14, o adicional de risco de 40% aplicável aos trabalhadores portuários que laboram em Portos Organizados. Por sua vez, o artigo 19 do citado diploma legal estabelece que " as disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração" . A SbDI-1 desta Corte Superior, em interpretação sistemática das dos artigos 14 e 19 da Lei 4.860/1965, bem como dos artigos 1º, § 1º, V e 6º, § 2º, da Lei 8.630/1993, firmou na OJ 402 o entendimento de que " o adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo" . Cumpre pontuar que os artigos 1º, §1º, incisos I e V e 4º, §2º, inciso II, b, da revogada Lei 8.630/1993 (Lei dos Portos) ao estabelecerem a conceituação jurídica de porto organizado e instalação portuária de uso privativo, bem como a subdivisão das modalidades de exploração das instalações portuárias (terminais privativos de uso exclusivo ou de uso misto) dispunham que a instalação portuária de uso privativo, explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, poderia se localizar dentro ou fora da área do porto, destinando-se à movimentação apenas de carga própria ou, em caráter subsidiário e eventual, à movimentação de carga própria e de terceiros. Contudo, com a edição da Nova Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), que revogou a Lei 8.630/1993, extinguiu-se a distinção entre carga própria e de terceiros, e, por conseguinte, a diferenciação existente entre terminais privativos de uso exclusivo ou de uso misto, permitindo, portanto, a movimentação de cargas de terceiros pelos terminais privados. Importante acentuar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597124/PR, em sede de repercussão geral, fixou tese no sentido de que: " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ." (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral). Note-se que o STF, no referido julgamento, ao tecer minuciosa evolução histórica e legislativa do trabalho portuário, à luz dos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (arts. 5º, caput e II, 7º, XXXIV, XXIII, da CF), concluiu que " a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido – se permanente ou avulso – não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades ", ou seja, notabilizou as condições de risco do trabalho e não o tipo de vínculo firmado (contratual ou institucional; permanente ou avulso). Compreensão que foi reafirmada pela Suprema Corte nas decisões proferidas em sede de embargos de declaração. Assim, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe mais a aplicação da OJ 402 SbDI-I/TST, que, ao afastar o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários que operam em terminal privativo, ainda, que submetidos às mesmas condições de risco, a partir da interpretação sistemática das dos artigos 14 e 19 da Lei 4.860/1965, bem como dos artigos 1º, § 1º, V e 6º, § 2º, da Lei 8.630/1993, autoriza tratamento discriminatório, em dissonância com a tese jurídica vinculante firmada no Tema 222, em Repercussão Geral. Portanto, à luz da tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se a conclusão de que: (1) a isonomia para a concessão do adicional de risco está ligada às condições em que se realizam as atividades, e não a forma do vínculo, se institucional ou contratual, se permanente ou avulso, não se exigindo, ainda, para que o trabalhador portuário faça jus ao pagamento do adicional de risco, a indicação de um paradigma com vínculo, bastando a verificação da condição de prestação de serviço nos moldes da Lei nº 4.860/1965; (2) o entendimento contido na OJ 402 da SbDI-1/TST encontra-se superado. No caso concreto , verifica-se do acórdão regional que o Reclamante laborou em condições de risco, nos termos do art. 14 da Lei 4.860/1965 – premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Assim, por todo o exposto, e, com fundamento na tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, não cabe mais a limitação do pagamento do adicional de risco portuário apenas aos empregados dos portos organizados, bem como a exclusão dos trabalhadores – avulsos ou empregados – que prestam serviços em portos privativos e que se ativam nas mesmas condições de risco. Recurso de revista conhecido e provido .