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MANDADO DE SEGURANÇA 10
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MANDADO DE SEGURANÇA 10
Ação de Segurança contra ato de Superintendente do INSS que determinou o recolhimento de contribuições em prazo inferior a que alude a Lei 8.212/91.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE
, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua nº , na comarca de , inscrita de CGC/MF sob o nº , neste ato representado pelo seu sócio-gerente, contrato social em anexo, por seu advogado ao final assinado, constituído na forma do incluso mandato, onde se qualifica, estabelecido com escritório profissional na Rua nº , na Comarca de , respeitosa e temporariamente vem à presença de Vossa Excelência, na forma do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal combinado com a Lei 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato ilegal e abusivo que fere direito líquido e certo da impetrante, contra o Sr. Superintendente Estadual do INSS, com endereço na Rua nº , na comarca de , pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir:
I - DOS FATOS
A impetrante tem como ramo de atividades, a locação de trabalho temporário sob a égide da Lei 6.019/74. Neste mister, mantém empregados entre temporários e efetivos, conforme relações inclusas, obviamente, contribuintes da Previdência Social. Ocorre, que por força da legislação que rege o trabalho temporário e exigência do próprio Impetrado, os recolhimentos são individualizados, isto é, há uma guia de recolhimento da Previdência Social para cada fatura, já que cada fatura compõe uma folha e pagamento. Tendo a Impetrante contratos com clientes, espalhados por Filiais (vide relações) em estados, torna-se operacionalmente inviável estarem as folhas de pagamento e consequentemente guias de recolhimento, prontas antes mesmo de efetuado o pagamento dos funcionários em todas as localidades em que atua a Impetrante, de cujo resultado depende a aferição do tributo, o qual é centralizado na Matriz, nesta capital.
O recolhimento previdenciário é feito até o dia do mês subsequente ao vencido, proporcionando uma relativa tranqüilidade para os empregadores o efetuarem, conforme estabelece a Letra "b" do inciso I do artigo 39 da Lei 8.212/91, Lei da Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio.
Entretanto, o impetrado através de ato abusivo, nega-se a quitar os recolhimentos dentro daquele prazo a partir da competência referente ao mês se , exigindo que se faça dito recolhimento no dia do mês seguinte ao da competência, prorrogando o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia que não haja expediente bancário.
Ora esta atitude, antes de arbitrária, surpreende a impetrante a qual possue é filiais em vários estados da federação e empregados tendo centralizado na matriz em , todo o recolhimento previdenciário, dificultando, senão tornando impossível o cumprimento desta abusiva exigência, em razão do elevado número de funcionários e estabelecimentos.
Neste passo, a impetrante a exemplo de outras empresas será forçada a elaborar folhas de pagamento às pressas, e exigir de seus funcionários (seção do pessoal), que obrem em horários extraordinários, aumentando-se consideravelmente seus custos e ainda sujeitando-se a erros (a pressa é inimiga da perfeição), tudo desnecessariamente.
Considerando-se o fechamento do cartão ponto no último dia do mês anterior, tem-se que a seção do pessoa teria o exíguo prazo de apenas 48 horas, para todo este intenso trabalho, isto, mês a mês.
Por outra parte sente-se pelo ato impetrado, uma visível incoerência com a atual realidade econômica brasileira, pois não havendo inflação, via de conseqüência, não há uma justificativa coerente para a diminuição dos prazos para recolhimento dos tributos, ainda que não se espere suas dilações.
"Mas não se poderia imaginar que, exatamente quando a inflação desaparece, o fisco venha diminuir os prazos para pagamentos dos tributos, numa inversão totalmente inesperada e sem qualquer justificativa consentânea com a realidade econômica em que vivemos.
É o que aconteceu recentemente com a edição Medida Provisória nº 598/94, publicada na imprensa oficial no dia seguinte." (Pub. em Atualidades Fiscais, Gazeta do Povo, 25.09.94, Dr. Augusto Prolik)
II - DO DIREITO
O impetrado busca para sua atitude, amparo na recém editada Medida Provisória nº 598/94, da qual originou-se a Portaria MPS nº 1.435/94, publicada no DOU em 05.09.94.
Analisando as indigitadas disposições temos que:
II.1. DA IMPROPRIEDADE DA MP
As medidas provisórias foram criadas para atender necessidades de ordem econômica ou social urgentes, que independam de maiores perquirições e que dispensem os entraves burocráticos próprios do procedimento legislativo.
É a própria Lei Maior que determina em seu art. 62, como requisito necessário a edição de MP a relevância e a urgência.
Não é o caso da MP e da Portaria antes referidas.
A relevância e a urgência em vir a ser protegido um Direito da pessoa, é maior que a urgência e relevância para se adotar Medida Provisória.
Ora, nem a diminuição, tampouco a dilação do prazo para o recolhimento da contribuição previdenciária, a estas alturas, carecem de pressa ou de necessidade premente. Daí a impropriedade desta diminuição do prazo, através de uma medida provisória, como no caso vertente, a qual, além de tudo, também antecipa o pagamento de multa no caso de inadimplemento na data aprazada, mesmo porque foi eliminada a espiral inflacionária.
II.2 - DA CONTRADIÇÃO MP-CLT
O art. 459, parágrafo 1º, da CLT, determina que o pagamento de salários do trabalhador pode ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, "in verbis":
"Art. 459
§ 1º. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencimento."
Neste passo, tem-se que a data do recolhimento da contribuição previdenciária determinada pela MP e pela Portaria, é ANTERIOR A DATA PARA O PAGAMENTO DO OBREIRO.
Ora, desta incongruência resulta que, de uma certa forma, o empregador subsidia a contribuição previdenciária, pois recolhe antes mesmo de efetivamente realizada a retenção do tributo, o que somente ocorre quando o pagamento feito ao obreiro que é até o 5º dia útil subsequente ao vencimento, e a exigência previdenciária é que se recolha até o dia 02 do mês subsequente ao vencido. Assim, sendo, o recolhimento previdenciário dependendo do calendário pode vir a ser antecipado em até 05 dias, antes da retenção. Veja-se que no exemplo do mês de , o recolhimento deverá ser efetuado, a vingar a imposição da previdência, no dia 4, quando o 5º dia útil será no dia 08 de
Assim, fica provado o "periculum in mora", pois uma vez não atendida liminarmente a segurança ora requerida, não haverá tempo hábil para a confecção das guias de recolhimento, sujeitando a impetrante ao pagamento de multa, de difícil e incerta reparação.
Evidencia-se também o "fumus boni juris", na medida em que o ato do impetrado fulmina direito líquido e certo da impetrante que se vê a mercê de um espancamento tributário que pode ser evitado através do deferimento presente.
II.3. DA LEGITIMIDADE DAS PARTES
IMPETRANTE: A impetrante é parte legítima, pois tem o direito líquido e certo de continuar recolhendo as contribuições previdenciárias nos moldes anteriores e ao teor do art. 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 8.212/91, sendo despicienda a discussão se é pessoa jurídica, sendo certo que:
"O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo, para o qual pede proteção. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, órgão público, ou universidade patrimonial privada." (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-Data, Hely Lopes Meirelles, RT, 12ª Ed., p. 30).
IMPETRADO: O impetrado é parte legítima para figurar no polo passivo do procedimento, pois como mui propriamente ensina o magistério do saudoso de Hely Lopes Meirelles:
"Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, acatável por mandado de segurança, o coator não é nem Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando de seu poder de decisão." ("in" ob. cit. p. 34).
II.4. DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Impõe-se "in casu" a concessão de liminar, pois é certo que:
"é só através dela (liminar), de frustar-se o direito subjetivo que a constituição ampara com ação de segurança contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade, Galeno Lacerda, Forense, 2º Ed., Vol. VIII, Tomo I, p. 68).
Acresça-se que a liminar é inerente ao próprio writ, na medida em que a demora nas prestações jurisdicional pode causar danos irreparáveis, pois implicitamente está ela contida no preceito constitucional e não pode Medida Provisória, de natureza infra-constitucional, travar ou liminar seu exercício." (Diário Comércio & Indústria, 16.03.64, São Paulo).
III - DO REQUERIMENTO
Isto posto, REQUER:
1. Determinar a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR facultando a impetrante o direito de promover o recolhimento das contribuições previdenciárias de seus funcionários, até o 8º dia do mês subsequente ao vencido, sem sofrer nenhum espancamento como seja a multa, como vinha sendo feito regularmente até então, "inaudita altera pars", suspendendo a exigência do impetrado de que este recolhimento seja feito até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, pelas razões acima expostas sob pena de assim não ser decidido ocorrer ineficácia da ordem judicial se ocorrer no final, pois o impetrante não terá tempo suficiente para efetuar o recolhimento até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, que no caso será dia 04 de pois dia 02 cai num domingo e dia 03 é dia de eleições, tudo com observância do art. 17, e seu parágrafo único, da Lei 1.533/51;
2. Notificação do impetrado no endereço preambulado, para que preste as informações necessárias no prazo legal, após deferida a liminar;
3. Audiência do Ilustre Representante do Ministério Público;
4. Procedência da segurança por estar-lhe ferido líquido e certo (Lei nº 8.212/91, art. 30, inciso I, alínea "b") condenando-se o impetrado em todos os ônus de sucumbência.
Valor da causa: R$ ()
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
, de de
Advogado OAB/
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trecho destacado — conteúdo jurídico do caso, a cargo do(a) advogado(a).