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Interposição de mandado de segurança
Interposição de mandado de segurança, ante decisão que indeferiu o pedido de aposentadoria especial ao requerente.
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Interposição de mandado de segurança, ante decisão que indeferiu o pedido de aposentadoria especial ao requerente.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de , portador (a) do CIRG n.º e do CPF n.º , residente e domiciliado (a) na Rua , n.º , Bairro , Cidade , Estado , por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua , nº , Bairro , Cidade , Estado , onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXIX da Constituição da República e art. 1º da Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
INSS, autarquia federal, com Superintendência na Rua , nº , Bairro , Cidade , Estado , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O impetrante, segurado do INSS, requereu sua aposentadoria por tempo de serviço em …/…/…, em face do tempo de trabalho em condições de periculosidade ( anos, meses e dias), com a conversão na forma do art. 64 do Decreto 611/92, e do tempo em atividade comum ( anos, meses e dias), somando na época do requerimento anos, meses e dias de tempo de serviço.
O requerimento de aposentadoria foi indeferido sob o argumento de não enquadramento da atividade descrita no SB-40 nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
DO DIREITO
O impetrante exerceu suas atividades em áreas e equipamentos com eletricidade, em tensões acima de 250 volts, com exposição ao risco de forma habitual. Não existe no processo administrativo litígio quanto à periculosidade da atividade. Veja-se o que atesta o SB-40:
"1. Exerceu suas atividades em testes e recebimento de subestações e usinas (comissionamento), testes e aferições de relés (proteção), testes e manutenção de baterias, laboratórios de testes e inspeção de desenvolvimento de equipamentos de emergência, para todas as subestações e usinas da Copel; análise da operação do sistema elétrico; automação e implantação do sistema de subestação; visita técnica, com testes em laboratórios de fabricantes nos Estados Unidos e Canadá, em subestações e usinas do sistema elétrico Brasileiro, Americano, Canadense e Mexicano.
2. Durante a execução de suas atividades estava exposto aos fatores agressivos usuais das Subestações, Usinas e dos laboratórios de desenvolvimento de testes, em subestações e usinas.
3. Exposto de modo habitual e intermitente."
O formulário é claro ao atestar que o impetrante trabalhava em usinas e subestações, que estava exposto aos fatores agressivos inerentes a estes equipamentos e locais. E é fato notório que as subestações e usinas trabalham com grandezas elétricas muito superiores a 250 volts. Portanto, a atividade do impetrante neste período enquadra-se não apenas no código 1.1.8 do anexo do Decreto 53.831/64, mas também nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86.
Deve-se, ressaltar que o direito do impetrado resulta não somente do enquadramento no Código 1.1.8 do Decreto 53.831/64, mas também do exercício de suas atividades profissionais como , enquadrando-se no Código 2.1.1 do anexo do citado Decreto, no qual, não existe qualquer menção ao tempo de exposição ao agente agressivo.
Esta posição é totalmente convergente com a lição do conceituado Consultor Previdência da Annibal Fernandes, ao discorrer sobre "Aposentadoria Especial", in RPS, Abril/95, nº 173, pg. 251:
"O engenheiro é destinatário da aposentadoria especial, sendo prevista a aposentadoria em todos os quadros e relações, à condição permitia-se a obviedade - de ter exercido labor em atividade insalubre, penosa ou perigosa. Tratando-se de profissional engenheiro, prestando serviços em indústria de energia elétrica ou em situação que tal, o tempo de exposição ao risco é irrelevante."
Portanto, a atividade desenvolvida pelo impetrado enquadra-se não apenas em um, mas em dois dos códigos do Decreto 53.831/64, além do enquadramento nas áreas de risco previstas nos anexos dos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, em razão do trabalho em usinas e subestações.
Inquestionável a especialidade do trabalho no período e o direito líquido e certo à conversão.
"Ad cautelam" é de se salientar que não se aplica ao presente caso a nova redação da Lei nº 8.213/91, dada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que passou a incluir a exposição permanente (excluindo a exposição intermitente) aos agentes agressivos, como requisito à aposentadoria especial.
Observe-se que a nova lei esbarra na realidade, na medida em que, estabelece uma distinção inexistente na vida prática, ou seja, a exposição intermitente pode causar acidentes tanto quanto a exposição permanente. O choque elétrico não escolhe momento para acontecer. Esta imposição fática, com certeza, obrigará os intérpretes a abrandarem o rigor gramatical da norma, sob pena de se estar revogando, de forma oblíqua, o direito à aposentadoria especial assegurado pelo art. 202, II da Constituição Federal.
Todavia, este diploma legal não atinge o direito adquirido pelo impetrante sob a égide da antiga redação da Lei nº 8.213/91. Afinal, quando da publicação da nova lei, o impetrante já tinha completado mais de anos de tempo de serviço.
Quanto a esta questão, já não se admite controvérsias, diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal, espelhado na ementa do RMS nº 11.395, relatado pelo Ministro Luiz Galloti, que, inclusive, modificou a Súmula 359 daquela Corte, da qual destacamos:
"Direito adquirido. Aposentadoria. Se, à vigência da lei anterior, o impetrante preencher todos os requisitos exigidos, o fato de na sua vigência não haver requerido a aposentadoria não o fez perder seu direito que já estava adquirido. Um direito já adquirido não se pode transmutar em expectativa de direito só porque o titular preferia continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria antes de revogada a lei, em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede a sua aquisição, e não pode ser posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra diversa é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas e convém ao interesse público que não o sejam. (…)"
Súmulas dos Tribunais Superiores, ADCOAS, pg. 29.
A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, dispõe no art. 57, §§ 1º e 3º, o seguinte:
"§ 1º. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."
"§ 3º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a saúde ou a integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social para efeito de qualquer benefício."
Estes critérios de conversão foram fixados pelo art. 64 do Decreto 611/92.
Todavia, o art. 58 da Lei 8.213/91 estipulou que:
"A relação das atividades profissionais prejudicais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica."
Já o art. 152 das Disposições Transitórias deste mesmo diploma legal dispôs o seguinte:
"A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida a apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta Lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial."
A Lei, portanto, é muito clara ao atribuir à legislação regulamentadora apenas a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física. Em nenhum momento d lei recepciona ou reserva às normas regulamentadorasquaisquer requisitos ou limitações relativas ao tempo de exposição do trabalhador eletricitário ao perigo.
Neste aspecto, o Decreto 611/92 regulamentador da Lei 8.213/91, é manifestante ilegal, pois extrapolou ao que havia sido fixado pela Lei, ao fazer restrição às atividades expostas ao risco de forma habitual e intermitente.
Este diploma acrescentou mais um requisito, além dos que estavam fixados em Lei, para a concessão da aposentadoria especial ou para a caracterização do trabalho especial para fins de conversão em tempo comum, na aposentadoria por tempo se serviço. Estipula, no art. 63, que o trabalho em condições especiais deve ser prestado de forma habitual e permanente, repetindo dispositivo do anexo do Decreto 58.831/64 (código 1.1.8), que quanto a este ponto, não foi recepcionado pela Lei 8.213/91, tampouco pela Lei 7.369/85, que instituiu o adicional de periculosidade aos eletricitários.
Na espécie, o poder regulamentar do Executivo caracterizou verdadeira usurpação de competência legislativa, pois ao inovar sobre o texto da lei, viola o previsto no art. 84, IV, da Carta Magna, que fixa como competência privada do Executivo.
"sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução."
Portanto, regulamento não pode ampliar ou reduzir o que dispôs a Lei, ou seja, não inova a ordem jurídica.
Nesse sentido, a doutrina é totalmente convergente. A título de exemplo, e por economia processual, citamos apenas um de nossos mais destacados mestres do Direito:
"O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não pode, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente." (José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1990, pg. 366/367).
Com relação aos Decretos 92.212/85 e 93.412/86, regulamentadores da Lei nº 7.369/85 (instituiu o adicional de periculosidade aos eletricitários), estes normativos do Executivo, também, fizeram a ilegal distinção entre permanência e intermitência. É evidente que extrapolaram o texto da Lei nº 7.369, pois esta fixou o adicional de periculosidade para
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