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Ementa

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 28.703-CE Relator : O SR. JUIZ RIDALVO COSTA Apelante : EMILINES COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA Apelada : FAZENDA NACIONAL Advogados : DRS. DANIELA DE SABOYA PERINA E OUTROS (APTE.) EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA JUIRÍDICA. ADICIONAL DE 8% SOBRE O LUCRO NÃO DISTRIBUÍDO. LEI Nº 7.713/88. - A Lei nº 7.713/88, ao tributar a pessoa física sobre lucro que ainda não se encontra na sua esfera de disponibilidade, viola frontalmente o CTN. - A tributação incidente sobre a pessoa física decorre necessariamente de um acréscimo patrimonial do sócio, o que não ocorre antes da distribuição dos lucros. - Inexistindo acréscimo patrimonial, inocorre o fato gerador do lucro impossibilitando, em conseqüência, a cobrança da exação. - Provimento do recurso. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 5 de agosto de 1993 (data do julgamento) JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA - Presidente JUIZ RIDALVO COSTA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Emilines Comércio de Confecções Ltda. impetrou, perante a 4ª Vara Federal - CE, mandado de segurança preventivo contra ato do Delegado da Receita Federai, em Fortaleza, visando eximir-se do recolhimento do imposto de renda na fonte, de que na alíquota de 8% (oito por cento), tratam os arts. 35 a 39, da Lei n.7.713/88. Argumenta que o diploma legal citado, ao estabelecer a exigência do imposto de renda para sócios, acionistas e titulares de empresa individual, sobre o lucro líquido da pessoa jurídica, na data do encerramento do período-base, sem levar em consideração a destinação a ser dada ao referido lucro, deixou de observar o que dispõe o art. 43, do CTN, quanto ao fato gerador. A autoridade impetrada, nas informações de praxe, defendeu a improcedência do pedido. O MPF; no parecer de fls. 26/ 29, opinou pela denegação da segurança. O MM. Juiz monocrático denegou o mandamus, citando precedente desta Egrégia Corte. Inconformada, recorreu a impetrante reiterando os argumentos já aduzidos na exordial. A Fazenda Nacional não apresentou resposta ao recurso. Regularmente preparados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal, vindo-me por distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Insurge-se a apelante contra o recolhimento do imposto de renda na fonte, na alíquota de 8% (oito por cento), incidente sobre o lucro líquido ainda não creditado ou pago aos seus quotistas, nos termos dos arts. 35 a 39, da Lei nº 7.713/ 88. Argumenta que a exação só poderia ser exigida a partir do momento em que houvesse efetiva distribuição dos lucros, e que a simples existência deles não pode ser erigida à condição de fato gerador da obrigação tributária, o que violaria o art. 43, do CTN. A suso-referida Lei nº 7.713/88 estabelece, expressamente, no seu art.35: "Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou o titular da empresa individual ficará sujeito ao Imposto sobre a Renda na fonte, à alíquota de 8% (oito por cento), calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base". Vê-se, portanto, que a lei instituiu uma exação sobre a pessoa física, mas determinou que fosse recolhida pela pessoa jurídica, quer tenha ou não ocorrido a distribuição de lucros, o que não me parece admissível. Ora, o fato gerador do IR é a efetiva aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou acréscimos patrimoniais. A esse respeito, o art. 43, do CTN, é bastante claro, verbis: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior". Assim, ao tributar a pessoa física em relação a um valor que ainda não se encontra na sua esfera de disponibilidade física ou jurídica, a Lei nº 7.713/88 viola, frontalmente, o CTN. A tributação incidente sobre a pessoa física decorre necessariamente de um acréscimo patrimonial do sócio, o que não ocorre antes da distribuição dos lucros, vez que estes, enquanto não distribuídos, não se incorporam ao patrimônio do sócio. Desse modo, inexistindo aquisição de renda, inocorre o fato gerador do