CRIME CONTINUADO

Resumo do acórdão

- Depois de refutar com razão a inconstitucionalidade superveniente da Lei 6.766/79, à vista do art. 30, VIII, da Constituição, tese aliás em que já não insiste o impetrante, aduz o parecer da Procuradoria-Geral para concluir pela concessão do habeas corpus: "... tem razão o impetrante quando sustenta que o prefeito municipal não pode ser sujeito ativo do delito do art. 50 da Lei 6.766/79. No caso, trata-se de loteamento de área expropriada para implantação de uma vila popular. Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, o Poder Público, ao executar trabalhos de arruamento e loteamento, não age como loteador particular, com o fim de transacionar lotes para obtenção de lucro, mas na sua função própria de urbanizar com o objetivo de criar melhores condições de habitabilidade, como agora estatui o art. 23, IX, da CF/88 (Direito urbanístico brasileiro. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 1995. p. 296, nota 13). - Ou seja, loteamento efetivado pelo Poder Público, a partir de uma desapropriação, não se confunde com o parcelamento do solo urbano previsto na Lei 6.766/79, `precisamente porque se trata de uma atividade que se desenvolve mediante atuação do Poder Público, ao contrário do parcelamento do solo para fins urbanos, previstos naquela lei, que tradicionalmente é exercida por particulares' (op. cit., p. 343). - Dentro dessa perspectiva cabe lembrar a lição de RUY ROSADO DE AGUIAR, coligida por ALBERTO DA SILVA FRANCO et alii: "a lei não previu a hipótese d e punição do loteador público, pois não descreveu a conduta de quem, no exercício da função estatal, seja federal, estadual ou mesmo municipal, da administração direta ou indireta, pratique o mesmo crime funcional de determinar a execução de parcelamento irregular. Portanto, o funcionário, enquanto tal, por atos realizados na função, não pode ser considerado sujeito ativo do delito" (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo : RT, 1995. p. 1.340, nota 1.01). - Aliás, a matéria não é pacífica no próprio TJRS, como exemplifica o acórdão do Proc.-Crime 693.035.081, trazido pelo impetrante e que, data venia, adotou a melhor orientação: "Esta lei visa resguardar a Administração Pública e proteger os adquirentes de imóveis loteados contra a ganância dos responsáveis por empreendimentos desta natureza, lançados no mercado imobiliário sem as mínimas condições e irregularidades, verdadeiras arapucas causadoras de prejuízos materiais às populações pobres, que, levadas pela esperança de adquirir um pequeno espaço de terra para construir a sua moradia, são enganadas e compram imóveis que jamais poderão regularizar. Assim, entendo que a Administração Pública, através do seu representante, no caso o prefeito municipal, não pode ser sujeito ativo desta espécie de delito, ainda mais quando não visa lucro, mas tão-somente resolver o grave problema habitacional da população carente e desprotegida, tanto que inicialmente conferiu o direito de uso da gleba". - É certo que o prefeito municipal, pelos eventuais desvios apurados na desapropriação ou na execução do loteamento, poderá, em tese, responder penalmente nos termos do Dec. 201/67 ou mesmo do CP, quanto às condutas não tipificadas na lei especial. Contudo, enquanto prefeito, não pode ter sua conduta enquadrada penalmente na Lei 6.766/79". - Assim também me parece. - Minha conclusão não parte de o tipo não se ter referido explicitamen te à conduta do prefeito, o que, efetivamente, não seria necessário (cf. STJ, REsp 50.486, 30-8-1994, CERNICCHIARO); funda-se, sim, minha convicção em cuidar-se de uma norma penal em branco cujo núcleo é o desrespeito a uma legislação inaplicável ao loteamento promovido pelo Município imitido na posse de área, para esse fim, em processo de expropriação. - No caso, o enquadramento típico da conduta do paciente, quando prefeito, resultaria, segundo o acórdão, em "ter dado início a loteamento em desacordo com a lei, prometendo vender lotes integrantes de um loteamento não registrado, e sem possuir título de propriedade do imóvel". - Sucede que, nas circunstâncias do caso, a licitude das promessas de venda dos lotes pelo município - ao contrário do que ocorreria se se tratasse de um loteamento empresarial privado - não se poderia subordinar nem à prévia aquisição do domínio da área loteada nem, conseqüentemente, ao registro do loteamento, que pressupõe a propriedade do loteador. - Com efeito, a Lei de Desapropriações - Dec.-lei 3.365/41, art. 5º, i - inclui, nas hipóteses de utilidade pú