CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Resumo do acórdão

- ... Portanto, não aderimos à tese dominante, segundo a qual a alienação fiduciária em garantia só tem aplicação quando o credor é uma financeira, porque é instituto que se restringe o âmbito do mercado de capitais. Entendemos que qualquer instituição financeira em sentido amplo (e, em conseqüência, as entidades bancárias que não são sociedades financeiras) pode utilizar-se do instituto, como, aliás, o reconhece, expressamente, o Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, ao admitir sem restrição alguma, que as cédulas de crédito industrial (através das quais se podem efetuar financiamentos concedidos por instituições financeiras) sejam garantidas por alienação fiduciária (mais propriamente, propriedade fiduciária). Ademais, as entidades estatais ou paraestatais, que têm legitimação para propor executivos fiscais, também estão legitimados para receber tal garantia, como se infere inclusive, do art. 5º do Decreto-lei nº 911, que sem qualquer restrição em favor de entidades financeiras de direito público, estabelece: "Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução". - Exegese essa que encontra apoio no Decreto nº 62.789, de 30 de maio de 1968, que admitiu que o INPS, para garantir seus créditos pelo não recolhimento de contribuições, se valha da alienação fiduciária"' (ob. cit. págs. 101/103). - Continuo convencido do acerto dessa tese. Com base nele, aliás, é que redigi o capítulo "Da Propriedade Fiduciária"' (arts. 1939 e 1400) que integra o Projeto de Código Civil, ora em tramitação no Congresso Nacional. Sua inclusão no projeto de Código Civil se faz, para estender o instituto ao uso comum, mas - se é necessário que se note - nessa disciplina não se inclui qualquer preceito de ordem processual que coloque o credor em plano de tal superioridade que possibilite - como ocorre com as normas processuais existentes no Decreto lei nº 911/69 - a prática desenfreada e, de certa forma, protegida da usura. A matéria processual relativa à alienação fiduciária em garantia, se aprovado o Código Civil com essa generalização, deverá ser disciplinada por lei especial que, pelo menos no plano da utilização do instituto por particulares cuja atuação não seja fiscalizada por entidade pública, saberá equilibrar a posição processual de ambas as partes, para impedir se incentive a usura. - A posição intermediária em que me coloquei na obra citada teve os seus limites fixados pela legislação da época em que escrevi as palavras anteriormente transcritas. Então - início de 1972 - todo o problema se cingia à interpretação das leis e decretos existentes, que não se ocupavam dos consórcios em face da alienação fiduciária em garantia. Daí a razão por que não me ocupei com a questão que se discute nos presentes autos". - ORLANDO GOMES também medita sobre o conflito e diz: "A posição que assumimos na controvérsia, a partir da 23ª edição da monografia "Alienação Fiduciária em Garantia"' é precisamente a que ora, esclarecemos ao classificar a figura criada no art. 66 da lei do mercado da capitais como uma espécie do gênero transmissão fiduciária. A posição de fiduciário continua reservada às financeiras e instituições referidas em lei, só essas entidades sendo legitimadas a proceder como prescreve o Decreto-lei nº 911, mas observamos a distinção acima estabelecida, passamos a admitir a possibilidade de extensão, a outros negócios creditícios dessa modalidade de garantia, sempre advertindo que, de "jure constituto" não é possível ap licar as medidas especiais de proteção designadamente processual previstas no diploma legal, e, de "jure condendo", encarecendo a necessidade de reformulação do instituto em vigor para sua reformulação em termos gerais. - Em síntese: a) a alienação fiduciária em garantia stricto sensu é negócio jurídico admissível única e exclusivamente nas operações em que está expressamente permitida em lei; b) o negócio fiduciário de transmissão para garantir é admissível no mesmo esquema da propriedade resolúvel não se lhe aplicando, porém, as regras específicas da alienação fiduciária da lei do mercado de capitais". (in "Direito Econômico", São Paulo, Saraiva, 1977, págs. 267/268). Ac. de 17-10-1991 DJ de 25-11-91 EMFOR - STJ/593 EMFOR - Nº 522