RECURSO

Ementa

DIREITO PENAL. E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL). PREFEITO MUNICIPAL. OMISSÃO NA DECLARAÇÃO DE REMUNERAÇÕES PAGAS A EMPREGADOS PRESTADORES DE SERVIÇOS. CONFISSÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL). CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE REPASSE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE BUSCOU EVITAR O COLAPSO DAS CONTAS MUNICIPAIS. FALTA DE ORGANIZAÇÃO DO GESTOR A DESPEITO DE SUA VISÍVEL BOA INTENÇÃO DE MANTER A FOLHA DOS SERVIDORES. AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA CONSIDERANDO A PROVA EFETIVAMENTE PRODUZIDA NESSES AUTOS. DOSIMETRIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. I — CASO EM EXAME. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e Eriginaldo Floriano Coutinho contra sentença do Juízo da 36ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o acusado, ex-prefeito do Município de Nazaré da Mata, a uma pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, do Código Penal), absolvendo-o do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal). 2. Imputação formulada em razão da ausência de declaração integral das remunerações pagas aos segurados empregados que lhe prestaram serviços, e da falta de repasse, à Previdência Social, de contribuições recolhidas dos servidores, à cargo do município, no ano de 2014, gerando prejuízo à União de aproximadamente R$ 9.811.229,01 por sonegação, e de R$ 4.200.731,33 por apropriação indevida. 3. No julgamento de parcial procedência, a sentença de 1º grau considerou, quanto ao crime de sonegação fiscal (art. 337-A, I do CP), a confissão do próprio acusado em orientar o setor financeiro a fazer a declaração a menor, em razão do desequilíbrio fiscal provocado pelo Plano de Cargos e Salários dos Professores. Já quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal), aquele juízo entendeu pela impossibilidade de se presumir a apropriação em favor do prefeito, de modo que cumpria à acusação, assim, demonstrar a existência de desvio dos recursos para seu benefício pessoal. 4. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal sustentou que: a) as folhas de pagamento e das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP's) evidenciam o desconto de valores não repassados à Previdência Social, configurando apropriação indébita previdenciária; b) os depoimentos de testemunhas confirmaram a prática sistemática de omissão dos valores devidos; c) houve aplicação equivocada do princípio do in dubio pro reo, pois relatórios demonstraram as inconsistências nos recolhimentos previdenciários; d) aplica-se a continuidade delitiva, pela omissão dos repasses no ano de 2014; e) materialidade, autoria, e o dolo do acusado, foram devidamente comprovadas; e f) houve prejuízo financeiro substancial. Já em suas razões, Eriginaldo Floriano Coutinho sustentou que: a) houve cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de produção de provas documentais; b) não houve manifestação da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal sobre ANPP; c) a negativa do Ministério Público em oferecer o acordo foi baseada em interpretação equivocada do artigo 28-A do CPP, que não exige a soma das penas; d) impossibilidade de condenação do gestor público pelo crime do artigo 337-A do Código Penal; e) a conduta decorreu de dificuldades financeiras do município; f) a pena base foi exasperada utilizando elementos inerentes ao próprio tipo penal, e o fato de ser prefeito não justifica a fixação da pena acima do mínimo legal; g) possui bons antecedentes e conduta social favorável, que devem ser considerados na fixação da pena no mínimo previsto. 4. Em suas contrarrazões o Ministério Público Federal defendeu que: a) o indeferimento da produção de provas observou o princípio do livre convencimento motivado, e a defesa já poderia ter requerido sua juntada na resposta à acusação; b) a prova requerida era desnecessária para esclarecer os fatos; c) a soma das penas mínimas dos crimes totaliza quatro anos, e o réu possui antecedentes criminais, inviabilizando a proposta do ANPP; d) existe farta prova documental e testemunhal comprovando a omissão de valores na declaração previdenciária, e o próprio acusado admitiu, em interrogatório, ter tomado essa decisão para evitar a geração do fato gerador das contribuições; e) as dificuldades financeiras não excluem a ilicitude da conduta; f) a jurisprudência afirma a possibilidade de responsabilização de prefeito por sonegação de contribuição previdenciária; g) a omissão na declaração e o não recolhimento das contribuições configuram crime independentemente de intenção de lucro. Já em suas contrarrazões, Eriginaldo Floriano Coutinho defendeu: a) inexistirem provas de sonegação de contribuição previdenciária; b) não demonstração do dolo; c) gestão financeira do município enfrentando dificuldades; d) prática de atos administrativos sem intuito de enriquecimento ilícito; e) cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de documentos essenciais; f) preenchimento dos requisitos legais para a concessão do acordo de não persecução penal (ANPP); g) a omissão das declarações previdenciárias foi uma decisão administrativa em meio a dificuldades financeiras do município, e não uma tentativa de fraude; h) não cabe enquadramento dos gestores públicos como sujeitos ativos do crime de sonegação de contribuição previdenciária; i) sentença que considerou fatores já inerentes ao próprio tipo penal para majoração da pena base; j) desproporcionalidade da pena em relação à conduta praticada. 5. Em seu Parecer, a Procuradoria Regional da República sustentou: a) ausência de cerceamento de defesa, em razão da oportunidade de apresentar os documentos desde a fase inicial; b) impossibilidade de concessão da ANPP pela soma das penas mínimas dos crimes imputados; c) existência de provas do crime de sonegação de contribuição previdenciária, e confissão do acusado; d) existência de dificuldades financeiras que não exclui a ilicitude da conduta; e) dever legal do prefeito de garantir os recolhimentos previdenciários; f) possibilidade de responsabilização de gestores públicos pelo crime do art. 337-A, do Código Penal; g) conduta que configura supressão indevida de contribuição previdenciária; h) a elevada quantia sonegada e a condição de prefeito justificam a fixação da pena acima do mínimo legal; i) pena devidamente fundamentada segundo os critérios do artigo 59 do Código Penal; j) existência de provas suficientes demonstrando que valores descontados não foram repassados à Previdência Social, levando à necessidade de reforma da sentença quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária (ID 48149899). II — QUESTÃO EM DISCUSSÃO 6. São questões em discussão: a) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de produção de prova documental, formulado em audiência; b) estabelecer se é válido o critério do somatório das penas imputadas, para fins de limite objetivo de cabimento do ANPP (art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal); c) definir se a conduta do réu, em recolher e deixar de repassar as contribuições previdenciárias retidas dos servidores, caracteriza os crimes de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, do Código Penal) e apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal), e se houve dolo na conduta. III — RAZÕES DE DECIDIR 7. Sendo a existência da "Lei de Cargos e Carreiras da Educação", das "folhas de pagamento" e da "escrituração contábil das contribuições", de conhecimento da defesa desde o início da ação penal, o requerimento formulado apenas por ocasião da audiência implica na chamada nulidade de algibeira, que "não foi oportunamente sanada como estratégia e conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022), sendo justo, portanto, o indeferimento da diligência. 8. O Acordo de Não Persecução Penal é um poder-dever, ou prerrogativa do Ministério Público, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais pelo acusado (confissão formal e circunstanciada, ausência de violência ou grave ameaça, e pena mínima inferior a quatro anos). Recusa que se mostrou plenamente justificada, tanto na existência de outra ação penal em curso contra o acusado, indicando a insuficiência do acordo para a reprovação do crime, como na superação do limite de 4 (quatro) anos com o somatório das penas mínimas (art. 28ª, caput, do Código de Processo Penal). O critério do somatório das penas imputadas é válido, e, mudando o que há de ser mudado, encontra-se inclusive referendado na Súmula 273 do STJ, segundo a qual é inviável a suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite previsto. 9. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.435.305. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28 de abril de 2015), "o prefeito municipal pode, em tese, ser sujeito ativo do delito de sonegação de contribuição previdenciária". Isso porque "a própria lei penal comporta interpretação analógica determinando que se amplie o seu conteúdo ou alcance ao dispor que constitui sonegação de contribuição previdenciária suprimir ou reduzir contribuição por omissão na folha de pagamento ou de documento de informações previdenciárias relativa à segurado empregado "ou a este equiparado que lhe prestem serviços"" (grifos originais). 10. A a omissão de informações sobre as contribuições previdenciárias dos prestadores de serviços - sequer impugnada nos autos -, e a confissão do acusado Eriginaldo Floriano Coutinho, que admitiu ter orientado a elaboração da declaração das contribuições previdenciárias ("GFIP") em valores inferiores aos reais, demonstram tanto a materialidade e autoria delitivas, quanto o dolo, levando à manutenção de sua condenação pelo crime de sonegação fiscal (art. 337-A, I, do Código Penal). Prática que, reiterada entre janeiro e dezembro de 2014, em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução, leva ainda à aplicação da continuidade delitiva por 12 vezes (art. 71, do Código Penal). 11. O exercício do cargo de prefeito, de quem se espera maior zelo no trato com a coisa pública, justifica, sim, a valoração negativa da culpabilidade. Por outro lado, tem-se que um único fato (o montante do valor sonegado) foi considerado para exasperação de três outras circunstâncias (motivos, circunstâncias do crime e consequências), tornando excessiva a pena base fixada em 04 (quatro) anos de reclusão. Considerando apenas duas circunstâncias negativas (culpabilidade e consequências do crime), a pena base deve ser fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), a pena deve ser reduzida em 6 (seis) meses, totalizando 2 (dois) anos. Por fim, incidindo a continuidade delitiva por 12 (doze) meses, aumenta-se a pena em 2/3 (1 ano e 4 meses), tornando concreta e definitiva a pena em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. De conseguinte, haverá reflexo da redução também na multa, a qual deve ser reduzida proporcionalmente de 200 (duzentos) dias-multas para 180 (cento e oitenta) dias multas. Já pelo pouco efeito prático que isso possa gerar, não se vislumbra a necessidade de alteração dos critérios de substituição da pena privativa de liberdade firmados em sentença. 12. O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal) prevê apenas uma ação nuclear, de deixar de repassar à previdência social, os valores recolhidos dos contribuintes, no prazo e forma legal. O dolo é a vontade consciente de deixar de repassar à Previdência Social as tais contribuições, e, conforme decidido pelo STJ no Agravo em Recurso Especial 2134848/SP (Quinta Turma, Min. Daniela Teixeira. DJEN 13/02/25), "Nos crimes de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração de dolo genérico, caracterizado pela omissão voluntária no recolhimento de valores retidos". Contudo, para além do dolo é necessário, para que haja condenação penal, a presença da culpabilidade, assim entendida como a reprovabilidade da conduta do agente, o que não restou demonstrada na hipótese. 13. Com efeito, ao longo do processo, a defesa se limitou a responsabilizar o "desequilíbrio financeiro causado pelo plano de cargos e salários" do município, ou seja, não há qualquer controvérsia sobre a ocorrência do efetivo desconto e o não recolhimento das respectivas contribuições. Por isso mesmo, o Juízo de primeiro grau andou bem ao observar a ausência de reprovabilidade (embora chamando de dolo) de sua parte em desviar tais recursos em proveito pessoal, ou mesmo que por motivo vão, senão que para evitar prejudicar os professores e a própria municipalidade em decorrente do plano de cargos e salários dos professores. Ausente, portanto, a vontade ou intenção do acusado em deixar de repassar, à previdência social, os valores recolhidos dos contribuintes - o que ocorreu em razão de impossibilidade fática de fazê-lo - não resta caracterizado o crime do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. 14. Suficiência, para reprimenda da conduta, da condenação do acusado pelo crime do art. 337-A, I, do Código Penal, em continuidade delitiva de grau máximo. Manutenção da absolvição pelo crime constante do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, diante da ausência de reprovabilidade do agente (ausência de culpabilidade) mercê das circunstâncias concretas apuradas nestes autos. IV — DISPOSITIVO E TESE 15. Parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para aplicar a continuidade delitiva ao crime de sonegação fiscal (art. 337-A, I, do Código Penal), e à apelação de Eriginaldo Floriano Coutinho, para valoração de apenas duas circunstâncias negativas, com redução da pena base. Teses de julgamento: 1. O prefeito municipal pode ser sujeito ativo do crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, I, do Código Penal). 2. A retenção de contribuições previdenciárias, sem repasse à Previdência Social, não configura apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal) quando não há prova de desvio para proveito pessoal do agente público. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 337-A, I; 168-A, § 1º, I; 71; 59; 65, III, "d". Código de Processo Penal, art. 28-A. Lei nº 8.212/91, art. 15, I Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.435.305, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28.04.2015; STJ, AgRg na RvCr 5.565/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 23.11.2022; STJ, AREsp 2134848/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 13.02.2025.v